사법 심사

호주 고등법원입니다.호주 헌법에 따르면 사법부는 권력분립의 일부를 형성하고 사법부에 의해 행정적 또는 입법적 조치가 검토되어야 한다.상급 기관(예: 헌법)과 양립할 수 없는 법률, 행위 및 정부 조치를 검토하고 뒤집을 수 있다.

사법심사는 행정적, 입법적, 행정적 조치가 ^[1]^{: 79}사법부에 의해 검토되는 과정이다.사법심사의 권한을 가진 법원은 상급 기관과 양립할 수 없는 법률, 행위 및 정부 행위를 무효화할 수 있습니다.행정결정은 위법하여 무효가 될 수 있으며, 법령은 헌법의 조건을 위반하여 무효가 될 수 있습니다.사법심사는 삼권분립의 견제와 균형 중 하나로 입법부와 행정부가 권한을 넘어섰을 때 사법부가 감독할 수 있는 권한이다.이 원칙은 관할구역에 따라 다르므로 국가 간 및 국가 내에서 사법심사의 절차와 범위가 다를 수 있다.

일반 원칙

사법적 검토는 두 개의 구별되지만 평행한 법률 시스템, 민법과 관습법의 맥락에서 이해될 수 있으며, 입법적 우위의 원칙과 원칙과 권력 분립에 관해 정부가 조직되어야 하는 방식에 관한 두 개의 구별된 민주주의 이론으로도 이해될 수 있다.

첫째, 민법과 관습법이라는 두 가지 뚜렷한 법체계는 사법심사에 대해 서로 다른 견해를 가지고 있다.관습법 판사들은 법의 원천으로 간주되고, 새로운 법 원칙을 만들 수 있고, 또한 더 이상 유효하지 않은 법 원칙을 거부할 수 있다.민법 전통에서 판사들은 법을 적용하는 사람들로 보여 법적 원칙을 만들거나 파괴할 권한이 없다.

둘째, 권력분립론은 민주사회 정부가 어떻게 구성되어야 하는지에 대한 또 다른 이론이다.입법적 우월주의와는 대조적으로, 권력 분리에 대한 생각은 몽테스키외에 ^[2]의해 처음 도입되었다.; 후에 대법원이 마버리 대 매디슨에서 판결을 내리면서 미국에서 사법적 검토의 권한을 갖게 되었다.미 의회와 토머스 제퍼슨 대통령이 선출되지 않은 기관의 사법 심사 원칙에 반대 의사를 표명했음에도 불구하고, 그는 이 문제에 대해 이의를 제기하지 않았다.

권한의 분리는 어떤 정부 부처도 정당한 법적 절차 없이 다른 어떤 부처에도 권력을 행사해서는 안 된다는 생각에 바탕을 두고 있다; 정부의 각 부처는 다른 정부 부처의 권력을 견제해야 하며, 따라서 정부의 모든 부처 간에 규제적 균형을 형성해야 한다.이 아이디어의 핵심은 견제와 균형이다.미국에서 사법 심사는 사법부에 의해 정부의 다른 두 지부의 권력에 대한 핵심 점검으로 여겨진다.

민주사회 조직화의 차이는 사법재판에 대한 이견을 낳았고, 관습법에 기초한 사회와 권력분립을 강조하는 사회가 사법재판을 ^{[citation needed]}가장 많이 활용하게 되었다.그럼에도 불구하고, 민법 및 관습법 전통의 국가들을 포함하여, 사법적 검토의 범위를 점차 확대하거나 채택하고 있다.

사법심사가 두 개의 별개의 법체계(민법과 관습법)와 두 개의 민주주의 이론(법률 패권과 권력 분리)의 양면에서 이해되어야 하는 또 다른 이유는 일부 관습법 체계를 가진 나라들이 일차입법에 대한 사법심사를 하지 않기 때문이다.비록 영국에는 관습법 제도가 존재하지만, 영국에서는 여전히 입법적 우월성에 대한 강한 애착을 가지고 있다; 결과적으로, 영국의 판사들은 1차 입법을 무너뜨릴 힘이 없다.그러나 영국이 유럽연합(EU)에 가입하면서 입법 패권 성향과 유럽연합(EU) 사법재판소에 사법심사의 권한을 부여한 EU의 법체계 사이에 긴장감이 감돌아가다

검토의 원칙

법원은 사법심사를 실시할 때 공공기관의 행위가 법률에 ^[1]^{: 23}의해 부여된 권한을 초과하지 않도록 울트라 바이어의 원칙을 준수할 수 있다.

사법심사를 받는 공공기관의 행정행위에 대한 결정은 반드시 사법심사와 같은 방식으로 통제되는 것이 아니라 법원이 사법심사를 ^[1]^{: 38}할 때 절차적 공정성의 원칙을 따르도록 강제할 것이다.

종류들

행정법령 및 제2차 법률의 검토

대부분의 현대 법률 시스템은 법원이 행정적인 "행동"을 검토할 수 있도록 한다(보조금을 지급하거나 거주 허가를 철회하는 결정과 같은 공공 기관의 개별 결정).대부분의 시스템에서는 2차 법률(행정기관이 채택한 일반적인 적용가능성에 대한 법률상 집행 가능한 규칙)의 검토도 포함된다.일부 국가(특히 프랑스와 독일)는 행정(프랑스) 또는 사법(독일)의 일부에 관계없이 공공과 행정부 구성원 간의 분쟁을 해결하는 행정법원 제도를 시행하고 있다.다른 국가(미국 및 영국 포함)에서는 사법심사가 일반 민사법원에 의해 수행되지만 이들 법원 내의 전문 패널(잉글랜드 및 웨일즈 고등법원 내 행정법원 등)에 위임될 수 있다.미국은 일부 행정 결정이 미국 지방 법원(일반 재판 법원)에 의해 검토되고, 일부는 미국 항소 법원에 의해 직접 검토되며, 다른 일부는 미국 재향군인 청구항소법원과 같은 전문 재판소에 의해 검토되는 혼합 시스템을 채택하고 있다.이름에도 불구하고 ich는 엄밀히 말하면 연방 사법부의 일부가 아니다.)행정행위에 대한 사법심사를 법원에 청구하기 전에 일정한 예비조건(당국 자체에 대한 고소 등)이 충족되어야 하는 것은 매우 흔한 일이다.대부분의 국가에서는 법원이 행정사건에 특별한 절차를 적용하고 있다.

주요 법률의 재검토

1차 입법의 합헌성에 대한 사법적 검토에는 세 가지 접근법이 있다.즉, 선출된 입법부가 직접 통과시킨 법이다.

어떤 법원도 재심의를 하지 않는다.

일부 국가는 일차 법률의 유효성에 대한 검토를 허용하지 않는다.영국에서는 의회 주권주의 원칙에 따라 의회법을 제정할 수 없는 반면, 의회에서 통과되지 않은 또 다른 유형의 1차 법률인 위원회에서의 명령(Orders in Council)은 가능하다(Council of Civil Unions v the Civil Service (1985년) 및 Miller/Cherry (2019년) 참조).또 다른 예로는 네덜란드 헌법이 네덜란드 입법부나 ^[3]주총장이 통과시킨 1차 법률의 합헌성에 대한 법원의 판결을 명시적으로 금지하고 있다.

일반법원에 의한 재심리

일반 관할 법원의 영국 관습법 체계를 계승한 국가에서는 일반적으로 전문 법원이 아닌 해당 법원에서 사법심사를 한다.호주, 캐나다 및 미국은 모두 이 접근방식의 예이다.

미국에서는 연방법원과 주법원이(항소 및 재판의 모든 수준에서) 관할구역 내의 모든 사건과 적절히 관련된 사법 해석 프로세스를 통해 헌법 또는 헌법(또는 헌법의 결여)에 대한 합의를 검토하고 선언할 수 있다.미국 법률 언어로 "법적 검토"는 주로 미국 대법원에 의한 법령의 합헌성 판결을 의미한다.미국 법원은 또한 법률이 개인의 헌법적 ^[4]권리를 부정하지 않도록 하기 위해 사법심사를 청구할 수도 있다.이것은 일반적으로 1803년 대법원에서 논의된 마버리 대 매디슨 사건에서 확립된 것으로 여겨진다.

캐나다와 호주의 사법심사는 각각 1867년과 1901년에 국가로서의 설립을 전제로 하고 있다.1865년 영국 식민지법은 영국 식민지가 식민지에 직접 적용되는 영국 법률의 조항을 변경하는 법을 제정할 수 없다고 규정했다.캐나다와 호주의 헌법이 영국 의회에 의해 제정되었기 때문에, 호주와 캐나다의 정부가 통과시킨 법률은 그 헌법 조항들과 일치해야 했다.최근에는 헌법의 ^[5]패권 조항에서 사법심사의 원칙이 나오고 있다.

전문법원에 의한 심사

1920년 체코슬로바키아는 당대의 대표적 법학자 한스 켈센이 작성한 헌법재판소라는 전문법원에 의한 사법심사 제도를 채택했다.이 시스템은 오스트리아에 의해서도 동시에 채택되어 한스 켈센의 주요 저자 아래 오스트리아 시스템이라고 알려지게 되었고, 많은 다른 나라들에 의해 모방되었다.이 제도에서 다른 법원은 1차 입법의 합헌성에 대해 의문을 제기할 수 없습니다.그러나 종종 헌법재판소의 ^[6]재심리 절차를 개시할 수도 있습니다.

러시아는 (미국과 마찬가지로) 연방과 주법원이 모두 1차 입법을 검토하고 합헌을 선언할 수 있는 권한을 부여받았기 때문에 혼합 모델을 채택하고 있다.체코 공화국과 마찬가지로 1차 입법의 합헌성을 심사하는 헌법재판소가 있다.차이점은 첫 번째 경우 러시아 헌법에 대한 법의 적절성에 대한 결정은 소송 당사자들만 구속한다는 것이다. 두 번째 경우, 법원의 결정은 모든 수준의 판사와 정부 관리들에 의해 따라야 한다.

국가별

아래 표는 2010년 ^[7]현재 헌법심사 또는 사법심사에 대한 각국의 접근방식을 비교한 것이다.

나라	헌법재판소^{[정의 필요]}		고등 법원 ^{[정의 필요]}			제헌 평의회^{[정의 필요]}		기타 양식 또는 한정 리뷰	사법 심사 없음
나라	유럽의 모델 ^{[정의 필요]}	혼재 모델 ^{[정의 필요]}	유럽의 모델 ^{[정의 필요]}	아메리칸 모델 ^{[정의 필요]}	혼재 모델 ^{[정의 필요]}	프랑스어 모델 ^{[정의 필요]}	유럽의 모델 ^{[정의 필요]}	기타 양식 또는 한정 리뷰	사법 심사 없음
아프가니스탄				HC-AM
알바니아	CC-EM
알제리						CN-FM
안도라	CC-EM
앙골라	CC-EM
앤티가 바부다				HC-AM
아르헨티나				HC-AM
아르메니아	CC-EM
호주.								다른.
오스트리아	CC-EM
아제르바이잔	CC-EM
바하마				HC-AM
바레인									없음.
방글라데시				HC-AM
바베이도스				HC-AM
벨라루스	CC-EM
벨기에			HC-EM
벨리즈				HC-AM
베냉	CC-EM
부탄
볼리비아				HC-AM
보스니아 헤르체고비나	CC-EM
보츠와나				HC-AM
브라질					HC-MX
브루나이									없음.
불가리아	CC-EM
부르키나파소			HC-EM
부룬디	CC-EM
캄보디아							CN-EM
카메룬			HC-EM
캐나다					HC-MX
카보베르데					HC-MX
중앙아프리카 공화국	CC-EM
차드			HC-EM
칠리	CC-EM
중화인민공화국(PRC)									없음.
콜롬비아		CC-MX
코모로						CN-FM
콩고 민주 공화국			HC-EM
콩고 공화국								다른.
코스타리카			HC-EM
크로아티아	CC-EM
쿠바									없음.
키프로스				HC-AM
체코 공화국	CC-EM
덴마크				HC-AM
지부티						CN-FM
도미니카				HC-AM
도미니카 공화국				HC-AM
동티모르
에콰도르		CC-MX
이집트	CC-EM
엘살바도르					HC-MX
적도 기니	CC-EM
에리트레아			HC-EM
에스토니아				HC-AM
에티오피아								다른.
피지								다른.
핀란드								다른.
프랑스.						CN-FM
가봉	CC-EM
감비아				HC-AM
조지아 주				HC-AM
독일.	CC-EM
가나				HC-AM
그리스					HC-MX
그레나다				HC-AM
과테말라		CC-MX
기니				HC-AM
기니비사우									없음.
가이아나				HC-AM
아이티				HC-AM
온두라스					HC-MX
홍콩								다른.
헝가리	CC-EM
아이슬란드			HC-EM
인도				HC-AM
인도네시아					HC-MX
이란						CN-FM
이라크									없음.
아일랜드				HC-AM
이스라엘				HC-AM
이탈리아	CC-EM
코트디부아르						CN-FM
자메이카				HC-AM
일본.				HC-AM
조던
카자흐스탄							CN-EM
케냐				HC-AM
키리바시				HC-AM
코소보			HC-EM
쿠웨이트									없음.
키르기스스탄	CC-EM
라오스									없음.
라트비아	CC-EM
레바논							CN-EM
레소토									없음.
라이베리아									없음.
리비아									없음.
리히텐슈타인			HC-EM
리투아니아	CC-EM
룩셈부르크	CC-EM
마케도니아	CC-EM
마다가스카르.	CC-EM
말레이시아				HC-AM
말라위				HC-AM
몰디브									없음.
말리	CC-EM
몰타	CC-EM
마셜 제도				HC-AM
모리타니							CN-EM
모리셔스								다른.
멕시코				HC-AM
미크로네시아				HC-AM
몰도바	CC-EM
모나코			HC-EM
몽골	CC-EM
몬테네그로	CC-EM
모로코						CN-FM
모잠비크						CN-FM
미얀마								다른.
나미비아				HC-AM
네팔				HC-AM
네덜란드									없음.
뉴질랜드				HC-AM ^{[토론 – 토의]}
니카라과			HC-EM
니제르			HC-EM
나이지리아				HC-AM
북한(DPRK)									없음.
노르웨이				HC-AM
오만									없음.
파키스탄								다른.
팔라우				HC-AM
파나마			HC-EM
파푸아뉴기니				HC-AM
파라과이			HC-EM
페루		CC-MX
필리핀			HC-EM
폴란드	CC-EM
포르투갈		CC-MX
카타르									없음.
루마니아	CC-EM
러시아	CC-EM
르완다	CC-EM
세인트키츠 네비스				HC-AM
세인트루시아				HC-AM
세인트빈센트 그레나딘				HC-AM
사모아				HC-AM
산마리노	CC-EM
상투메프린시페								다른.
사우디아라비아									없음.
세네갈							CN-EM
세르비아	CC-EM
세이셸				HC-AM
시에라리온				HC-AM
싱가포르				HC-AM
슬로바키아	CC-EM
슬로베니아	CC-EM
솔로몬 제도				HC-AM
소말리아
남아프리카 공화국	CC-EM
대한민국.	CC-EM
남수단
스페인	CC-EM
스리랑카	CC-EM
수단			HC-EM
수리남	CC-EM
Swaziland				HC-AM
Sweden				HC-AM
Switzerland					HC-MX
Syria	CC-EM
Taiwan (Republic of China, ROC)					HC-MX
Tajikistan	CC-EM
Tanzania				HC-AM
Thailand	CC-EM
Togo	CC-EM
Tonga				HC-AM
Trinidad and Tobago				HC-AM
Tunisia									none
Turkey	CC-EM
Turkmenistan									none
Tuvalu				HC-AM
Uganda			HC-EM
Ukraine	CC-EM
United Arab Emirates								other
United Kingdom								other
United States				HC-AM
Uruguay			HC-EM
Uzbekistan	CC-EM
Vanuatu				HC-AM
Vatican City									none
Venezuela					HC-MX
Vietnam									none
Yemen			HC-EM
Zambia			HC-EM
Zimbabwe								other

In specific jurisdictions

References

^ ^a ^b ^c Elliott, Mark (2001). The constitutional foundations of judicial review. Oxford [England]: Hart Pub. ISBN 978-1-84731-051-4. OCLC 191746889.
^ Montesquieu, Baron Charles de, The Spirit of the Laws
^ Article 120 of the Netherlands Constitution
^ ESKRIDGE ET AL., supra note 532, at 1207 (“Presumption in favor of judicial review.”); id.(“Rule against interpreting statutes to deny a right to jury trial.”); id.(“Super-strong rule against implied congressional abrogation or repeal of habeas corpus.”); id. at 1208 (“Presumption against exhaustion of remedies requirement for lawsuit to enforce constitutional rights.”); id.(“Presumption that judgements will not be binding upon persons not party to adjudication.”); id.(“Presumption against foreclosure of private enforcement of important federal rights.”). See, e.g., Demote v. Hyung Joon Kim, 538 U.S. 510, 517 (2003). But see SCALIA &GARNER, supra note 532, at 367 (describing as a “false notion” the idea “that a statute cannot oust courts of jurisdiction unless it does so expressly”).
^ Australian Communist Party v Commonwealth (1951) 83 CLR 1 AustLII
^ The strength of the combination Government - Parliament ... far from outperform the reasons of the Constitutional scrutiny, makes the judicial review more necessary than ever: Buonomo, Giampiero (2006). "Peculato d'uso: perché il condannato non può fare il Sindaco. Dalla Consulta "no" ai Dl senza necessità e urgenza". Diritto&Giustizia Edizione Online. Archived from the original on 2012-08-01. Retrieved 2016-04-09.
^ "Dr. Arne Mavčič. (2010). A Tabular Presentation of Constitutional/Judicial Review Around the World". concourts.net. Retrieved 2022-05-10.

External links

Judicial Review: A Legal Guide
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Vanberg, Georg (2005). "Constitutional Review in Comparative Perspective". The politics of constitutional review in Germany. Cambridge University Press. ISBN 978-0-521-83647-0. (The effects of politics in law in Germany)
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[:0-1] Elliott, Mark (2001). The constitutional foundations of judicial review. Oxford [England]: Hart Pub. ISBN 978-1-84731-051-4. OCLC 191746889.

[2] Montesquieu, Baron Charles de, The Spirit of the Laws

[3] Article 120 of the Netherlands Constitution

[4] ESKRIDGE ET AL., supra note 532, at 1207 (“Presumption in favor of judicial review.”); id.(“Rule against interpreting statutes to deny a right to jury trial.”); id.(“Super-strong rule against implied congressional abrogation or repeal of habeas corpus.”); id. at 1208 (“Presumption against exhaustion of remedies requirement for lawsuit to enforce constitutional rights.”); id.(“Presumption that judgements will not be binding upon persons not party to adjudication.”); id.(“Presumption against foreclosure of private enforcement of important federal rights.”). See, e.g., Demote v. Hyung Joon Kim, 538 U.S. 510, 517 (2003). But see SCALIA &GARNER, supra note 532, at 367 (describing as a “false notion” the idea “that a statute cannot oust courts of jurisdiction unless it does so expressly”).

[5] Australian Communist Party v Commonwealth (1951) 83 CLR 1 AustLII

[6] The strength of the combination Government - Parliament ... far from outperform the reasons of the Constitutional scrutiny, makes the judicial review more necessary than ever: Buonomo, Giampiero (2006). "Peculato d'uso: perché il condannato non può fare il Sindaco. Dalla Consulta "no" ai Dl senza necessità e urgenza". Diritto&Giustizia Edizione Online. Archived from the original on 2012-08-01. Retrieved 2016-04-09.

[7] "Dr. Arne Mavčič. (2010). A Tabular Presentation of Constitutional/Judicial Review Around the World". concourts.net. Retrieved 2022-05-10.

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v t Separation of powers
Typical branches	Executive Legislature Judiciary
Additional branches	Fourth Estate Civil service commission Auditory Electoral Prosecutory
By country	Australia Hong Kong Singapore United Kingdom United States
See also	Fusion of powers Separation of duties Judicial independence Judicial review Dual mandate

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