법학 회의론

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법학 회의론(法學論)은 자연법 사상에 대한 반발이었던 법학의 학파로서, 법률 실증주의자들의 '형식주의'에 대한 대응이다. 법률적 회의론은 때때로 법률적 현실주의로 알려져 있다.^[4]

리처드 포스너에 따르면, "법에 대해 생각하는 미국의 회의적인 정맥은 홈즈에서 법률 현실주의자, 비판적인 법률 연구 운동으로 이어지는 반면, 홈즈 뒤에는 (플라톤 공화국의) 트라시마코스에서부터 홉스, 벤담 그 이상에 이르는 유럽의 회의적인 법률 전통이 펼쳐져 있다"고 한다.^[5]

기원

회의론(미국식 영어와 캐나다식 영어) 또는 회의론(영국식 영어와 호주식 영어)은 과학적 방법과 입증되지 않은 주장을 확실하게 거부하는 것을 포함하는 철학적 접근법이다. 회의론은 여러 가지로 알려져 왔다. 피루는 그것을 고도로 발전시킨 최초의 철학가였다. 그리스 소피스트도 회의론자였다. 프로타고라스는 그리스의 유명한 소피스트였다. 그리스 소피스트도 법학자였다.

베르트랑 러셀은 아테네 민주주의 법정에 대해 다음과 같이 말하고 있다. "일반적으로, 각각의 사건을 심리하는 판사 수가 많았다. 원고와 피고, 즉 검사와 피고인이 전문 변호사를 통하지 않고 직접 나타났다. 당연히 성패는 대중의 편견에 호소하는 웅변술에 크게 의존했다. 비록 남자는 자신의 연설을 해야 했지만, 그는 전문가를 고용하여 그를 위해 연설문을 쓸 수도 있고, 많은 사람들이 선호하는 만큼, 그는 법정의 성공에 필요한 예술 교육비를 지불할 수도 있다. 소피스트들이 가르쳐야 할 예술들"이라고 말했다.^[6]

그루프프는 소피스트에 대해 "그들을 의심하게 만든 것은 그들의 회의주의와 상대주의였다. 그들이 그랬듯이, 어느 한쪽의 사건을 논할 수 있는"철학, 역사 & 문제들, 페이지 30을 비판할 사람은 아무도 없었을 것이다. 미국의 법률 회의론자들은 윌리엄 제임스, 존 듀이 박사, 에프에스 등의 '실수주의'에 영향을 받는다. 실러.

베르트랑 러셀은 윌리엄 제임스의 교리가 " 회의주의의 토대 위에 믿음의 상부 구조를 구축하려는 시도"라고 선언한다. 실용주의 세 창시자 중 한 명인 실러는 자신을 프로타고라스의 제자로 여겼다. 참고 항목: 일부 사람들이 '문제주의'라는 단어를 선호하는 이유들이다.

초기 역사

미키 디아스는 "미국 현실주의자들의 '학교'와 같은 것이 있다고 상상하는 경향에 대해 사전 경고가 필요하다"고 썼다. 그들의 견해를 일관성 있게 표현하는 데 있어 어려운 점은 현실주의 버전과 전선의 변화가 있다는 것이다; 이전에 열정으로 옹호되었던 입장은 그 이후로 잊혀지거나 버려졌다… 대표적인 주창자인 제롬 프랭크(1889~1957) 판사는 '실험주의자'나 '건설 회의론자'라는 표현을 선호하면서 '현실주의 학교가 환상적으로 일관되지 않는 생각을 수용했다'는 주장을 '사실상 그런 학교는 존재하지 않는다'고 지적했다. 그의 말에^[8] 따르면, 일반적인 법률 이론의 일부에 대한 회의주의로, 개혁하려는 열성, 정의의 이익, 법원-집안 방식의 일부에 의해 자극된 회의론이다. "^[9]개혁에 대한 열정으로 법률 회의론자들은 형식주의에 반기를 들었다.

햄스테드의 로이드 경은 이 반란을 더 넓은 철학적 관점에서 다음과 같이 묘사했다.

"19세기 초와 현 세기 초에는 자유방임주의가 미국의 지배적인 신조였다. 이 신조는 지적 영역에서 철학과 사회과학에서 '공식주의'라고 불려온 것에 일정한 애착과 연관되어 있었다. 이것은 논리와 수학의 역할에 대한 경외심과 철학, 경제학, 법학에 적용되는 선험적 추론에 의해 두드러졌는데, 이러한 것들을 삶의 사실들과 경험적으로 연결시키고자 하는 충동은 거의 없었다. 그러나 경험적 과학과 기술은 미국 사회를 지배하고 있었고 이러한 발달과 함께 철학과 사회과학, 그리고 심지어 논리 그 자체를 추상적 형식주의에 근거하지 않은 경험적 연구로서 취급하는 것에 찬성하는 지적 운동이 일어났다. 미국에서 이 운동은 철학과 논리학에서 윌리엄 제임스와 듀이와 같은 인물들과 연관되어 있었다. 경제학에서는 베블렌, 역사학에서는 수염과 로빈슨, 그리고 법학에서는 정의 홈즈. 이러한 움직임은 특히 흄으로부터 파생된 소위 영국 경험적 학교와 적대적이며, 제레미 벤담, 오스틴, 존 스튜어트 밀이 이를 고수했다는 점에 주목할 필요가 있다. 한편, 이러한 사상가들이 실증주의적이고 반메타피지컬적인 것은 사실이지만, 밀의 형식논리와 추상적인 "경제인"에 대한 그의 의존 등 사실에 대한 실제 연구에 근거하지 않은 선험적 추론과 관련되었기 때문에, 그들은 충분히 경험적이지 않은 반 형식주의자들을 위한 것이 아니었다.인스, 그리고 오스틴에서 파생된 법학의 분석적 접근법. 그들은 특히 영국 공리주의자들의 아히스테틱한 접근법에 대해 비판적이었다. 또한 파운드 설득의 사회학자들과는 달리, 그들은 벤담으로부터 그러한 사회의 추상적인 분석들을 빌리고자 관심이 없었으며, 그가 강조하기 위해 대립하는 교리는 경험적으로 지식을 넓힐 필요성이었고, 그것을 오늘날 사회에서 인간의 실제적인 문제 해결과 연관시킬 필요성이었다.

법학의 새로운 운동은 '실용주의'에 대한 철학적 지지를 찾았다. '실용주의'의 주창자인 윌리엄 제임스는 다음과 같이 쓰고 있다: "실용주의자는 추상성과 불충분함, 언어적 해결, 나쁜 선험적 이유, 고정된 원칙, 폐쇄된 시스템, 그리고 거짓된 절대적 그리고 기원으로부터 외면한다. 완벽함과 적절함, 사실, 행동, 능력을 향해,^[11]

올리버 웬델 홈즈 주니어 판사

이러한 회의적인 접근은 법에 건강하고 건설적인 회의론의 기초를 마련한 홈즈 대법관에게 깊은 인상을 주었다. 휴즈는 다음과 같이 쓰고 있다: "오그덴과 리차드의 뜻풀이 등장하기 전에 또 다른 반세기가 끝나게 되었지만, 법률의 의미에 대한 탐구는 홈즈의 선구적인 사업이었다.^[12] 휴즈는 더 나아가 다음과 같이 쓰고 있다: "홈즈 씨는 내게 있어, 법의 선지자다.^[13]

올리버 웬델 홈즈 주니어는 1866년 하버드 로스쿨을 졸업하고 사설 법률 관행을 개설했다. 그는 대부분의 정력을 법정 장학금에 바쳤다. 1870년부터 1873년까지 그는 미국 법률 검토의 편집자로 일했고 하버드에서 헌법을 가르쳤다.

1881년, 홈즈는 법철학의 새로운 출발을 나타내는 <공통법>을 출간했다. 그는 글을 통해 법의 태도를 바꾸었다. 첫 문장은 그 작품과 홈즈의 법철학이라는 실용주의적인 주제를 담고 있다. "법의 삶은 논리가 아니라 경험이었다. "재판관으로서 올리버 웬델 홈즈 주니어는 "위대한 반대론자"라고 불릴 정도로 그의 이견의 웅변, 매력, 풍부함으로 잘 알려져 있다. 홈즈는 1902년에 법관으로 임명되었고, 30년 동안 법원을 지냈다. 그 당시, 법원이 적법한 법 절차라는 개념에 부합하지 않는다고 생각했기 때문에 많은 주 규제법들이 위헌으로 선언되고 있었다.

Holmes는 Lochner 대 New York(1905)에서 반대 의견으로, 이 법은 사회와 함께 발전해야 하며, 14차 수정헌법에서는 사회 입법을 실험할 권리를 명시하고 있지 않다고 선언했다.^[14] 그는 또 법원이 헌법을 자신의 사회철학에 따라 해석해서는 안 된다고 주장하면서 사법부 자제를 주장했다. 그러나 그는 미국 스켄크 대 스켄크 재판소(1919년)의 만장일치 법원을 대표하면서 자유와 발언과 관련된 사건에서 사법적 검토가 필요하다고 밝히고 자신의 이름과 관련된 "명백하고 현재적인 위험" 원칙을 제시했다. Francis Biddle은 다음과 같이 쓰고 있다. 그는 헌법을 집행하는 사람이 자신의 회의론을 배가시켜 자유 같은 막연한 말로 치닫지 않도록 하고, 사사로운 신념이나 계급의 편견을 법으로 읽는 것을 피해야 한다고 확신했다.^[15]

홈즈의 말에 따르면, '남자들은 그들만의 법칙을 만든다; 이 법칙들은 하늘의 어떤 신비한 잡식성에서 흐르지 않는다. 그리고 이 법칙들은 하늘의 어떤 신비로운 잡식성에서 흐르지 않는다. 그리고 판사들은 무한대의 독립적인 구강 조각이 아니다, ^[16]'공통법은 하늘에 있는 잡식물을 음미하는 것이 아니다.'^[17] 법은 '나쁜 사람의 입장에서' 보아야 한다.^[18] '법정이 실제로 무엇을 할 것인가에 대한 예언들, 그리고 그 이상의 가식적인 것은 없다'는 것이 내가 말하는 법률에 의한 것이다.^[18] 판사는 사회적 사실을 알아야 한다. 법의 역사적·사회적·경제적 측면을 잘 아는 판사나 변호사만이 제 기능을 제대로 수행할 수 있는 입장이 될 것이다.

미국 연방대법원의 판사로서 홈즈는 새로운 헌법 해석 방법을 도입했다. 그는 전통적 개념인 체질에 도전했다. 홈즈는 사법처리 과정에서 일반 규칙에서 추상적인 논리적 추론 방식에 대해서도 항의했다. 홈즈에 따르면 변호사와 판사는 논리학자나 수학자가 아니다. 법률의 저서는 논리와 수학의 저서가 아니다. 그는 다음과 같이 쓰고 있다. "법률의 삶은 논리가 아니라 경험이었다. 당시의 느낌의 필수품들, 널리 퍼져 있는 도덕적, 정치적 이론들, 공언되거나 무의식적인 공공 정책의 직감들, 그리고 심지어 판사들이 동료들과 공유하는 편견들까지도, 남성이 다스려야 할 규칙을 결정하는 데 있어 삼단주의보다 훨씬 더 많은 일을 해 왔다.

법은 여러 세기를 거치면서 한 나라의 발전 이야기를 구체화하고 있으며, 마치 수학책의 공리와 곡관만을 담고 있는 것처럼 다룰 수는 없다.

로치너 대 뉴욕^[14] 사건에서 그는 '일반적인 명제는 구체적인 경우를 결정하지 않는다'고 관찰한다.

홈즈는 또한 법의 현실을 이해하는 데 장애물인 '생각'과 'is'의 분리를 주장했다. 윤리적 회의론자로서, 홈즈는 만약 당신이 진짜 법을 알고자 한다면, 다른 어떤 것도 아닌, 법원의 결정의 물질적인 결과만을 신경쓰는 '나쁜 사람'의 관점에서 그것을 고려해야 하며, 그의 행동 이유를 "양심의 모호한 제재"에서 찾는 선량한 사람의 관점에서가 아니라고 말한다.^[18] 법은 도덕에서 도출된 문구로 가득 차 있고, 권리와 의무, 악의, 의도, 과실에 대해 이야기하며, 법적 추리에서는 이러한 말을 도덕적인 의미로 받아들이는 것만큼 쉬운 것은 없다.^[20] 홈즈는 이렇게 말했다. "나는 우리의 도덕적으로 색칠된 말들이 많은 혼란스러운 생각을 야기시켰다고 생각한다. 그러나 홈즈는 도덕적인 질문에 무관심하지 않다. 그는 다음과 같이 쓰고 있다: "법은 우리의 도덕적인 삶의 증인이자 외적인 보증금이다. 그것의 역사는 그 민족의 도덕적 발전의 역사다. 그것을 실천하는 것은, 대중의 농담에도 불구하고, 좋은 시민과 좋은 사람을 만드는 경향이 있다. 내가 법과 도덕의 차이를 강조할 때 나는 법을 배우고 이해하는 한 가지 목적만을 언급하면서 그렇게 한다.^[18]

제롬 프랭크

제롬 뉴 프랑크는 홈즈의 회의론을 따랐고, 법률 회의론의 정교한 체계를 만들었다. 그는 자신을 '건설적인 회의론자'라고 생각했다. 그는 법은 공제를 받는 규칙으로 이루어진다는 전통적인 개념에 도전했다. 그는 그 개념을 '기본적인 법 신화'라고 불렀다. 그런 확신을 추구하는 것은 무과실이고, 법이 불확실하며, 법원과 법원의 결정으로 분리될 수 없다고 주장했다.

프랭크는 모든 법적 논쟁은 독특하며 경직된 보편화와 추상적인 일반화로 결정되지 않을 수도 있다고 주장한다. 그는 법률의 공식 규칙 내에서 법적 불확실성을 발견하는 법학자, 그리고 사실의 성격에서 발생하는 법적 불확실성을 발견하는 법학자 등을 '사실심리학'이라고 부른다. 디아스는 "프랑스는 현실주의자들을 두 진영으로 나눠 '룰 회의론자'와 '사실 회의론자'로 묘사했다"고 썼다. '규칙 회의론자들'은 법률의 획일성을 제공한다는 법률 규정을 거부하고 대신 심리학, 인류학, 사회학, 경제, 정치 등에서 발전한 규칙의 획일성을 찾으려고 노력했다. 한스 켈슨은 기억될 것이며, 'is'에서 '생각된' 것을 도출하는 것은 불가능하다고 주장했다. '규칙 회의론자들'은 그들이 자만적인 '외향적'을 도출하는 것이 아니라 과학의 법칙과 유사한 사법적 행위에 대한 예측만을 도출하는 것이라고 말하면서 그러한 비판을 피했다. 프랭크는 이 브랜드 리얼리즘을 우파 전통의 좌익 신봉자, 즉 규칙에서 획일성을 찾으려는 전통이라고 불렀다. 그들 역시 법의 불확실성을 규칙불확실성에 근거하여 설명해야 했다. 그들 중 '사실 회의론자'인 프랭크는 획일성에 대한 이러한 열망조차 거부했다. 그래서 그는 규칙의 확실성을 찾으려는 모든 시도를 버리고 재판 법정에서 사실조차 규명하는 것의 불확실성을 지적했다. 이러한 것들은 주로 목격자들에 의해 확립되어야 하는데, 그들은 잘못될 수 있고 누가 거짓말을 하고 있을지 모른다. 특정 증인이 얼마나 오류를 범할 가능성이 높은지, 또는 얼마나 설득력 있게 거짓말을 할지는 어느 정도 확실하게 예측할 수 없다. 판사들과 배심원들 모두가 그들 앞에 펼쳐지는 드라마에 대한 다른 인상을 형성한다; 경직되거나 기침은 잠재의식적 성향, 다양한 특성과 편견을 일깨울 수 있다. 영원한 진실은 그런 바탕 위에서 세워져서는 안 된다. 프랭크는 '규정 회의론자'를 제외하고는 법적 확신을 가지고 글을 쓰는 모든 사람들이 이러한 어려움을 간과하고 있다고 주장했다. 그들은 종종 그들의 'jurisprudence, 아니라 그들은 배심원들과 jury-trials 생각하지 않는데, 법학을 잊는 것을 위한 그들 절대 비난지도 모르라고 부른다.법원의 이러한 사실에 관련해서 사실 어떤 특정한 세트와 관련 어떤 특정한 일반 person", 프랭크를 쓴다:"the 법",[21]"For 결정 지금까지는 그 결정t.에 영향을 미치특정인을 모자로 하다 법원이 그 사실들을 전달하기 전까지는 그 문제에 관한 법률은 아직 존재하지 않는다.^[22]

홈즈가 죽은 지 3년 만에 출간된 책 '홈즈와 대법원'을 쓴 펠릭스 프랑크푸르터는 내슈빌, 채터누가 & 세인트루이스 라이에서 관찰한다. V. 브라우닝^[23]: "법률의 개념을 법령집에 쓰여진 것으로 한정하고, 삶이 그것에 쓰여진 윤택함을 무시하는 것은 법학의 좁은 개념일 것이다."

법령과 헌법은 스스로 말할 수 없는 무생물이다. 존 영국인. 영국 IISS소장. 그레이가 위대한 미국 Jurist, 홈즈의 견해 되풀이했다,:",[24]그는 더 이상 쓰규정;그들의 뜻은 법원에 의해 선언되고, 뜻은 법원에 의해 발표된, 어떤 의미와 함께, 그들이 법으로 사회에 세금이 부과되고 있다. 스스로 해석하지 않는다:"It 언젠가 번째가 말해 왔다 쓴다.Leaw는 입법법과 판사가 만든 법이라는 두 부분으로 구성되어 있지만, 사실 모든 법은 판사가 만든 법이다. 행동지침으로 지역사회에 법령이 부과되는 형태는 법원이 해석한 법령이다. 법정은 그 법률의 막말에 생기를 불어넣었다. 339 호들리 주교로부터 인용하자면......."나이, 어떤 문법이나 구법을 해석할 수 있는 절대적인 권한을 가진 자가 누구인가 하면, 진정한 율법 기버(He)이며, 그 법률을 처음 쓰고 말한 자가 아니다."

참고 항목

메모들

원천

• 와카르 하산(Waqar Hassan)의 "말의 베일에 싸인 신화, 법의 현실을 이해하는 데 장애물.