관습법

Customary law

법적 관습이란 특정 사회 환경 내에서 객관적으로 확인될 수 있는 확립된 행동 양식입니다."항상 법에 의해 행해지고 받아들여진 것"을 방어하기 위하여 청구를 할 수 있습니다.

관습법(일반법 또는 비공식법)은 다음과 같습니다.

  1. 특정한 법적 관행이 지켜지고 있고,
  2. 관련 행위자들은 그것을 법적 또는 필요성의 의견으로 간주합니다(opin 주리스).

대부분의 관습법은 특정 지역에서 오랫동안 확립된 공동체의 기준을 다룹니다.그러나 이 용어는 해적 행위나 노예 제도를 금지하는 법률과 같은 특정 기준이 올바른 행동 기준으로 받아들여지는 국제법 분야에도 적용될 수 있습니다(host is humani generis 참조).많은 경우, 모든 사례는 아니지만 관습법은 법으로서의 통치에 추가적인 비중을 두고 관련 법원에 의한 그러한 법의 해석에 있어서 (있는 경우) 진화의 궤적을 보여주기 위해 시간이 지남에 따라 발전해 온 지원적 법원 판결과 판례법을 가질 것입니다.

성질, 정의 및 출처

관습의 인정과 관련하여 핵심적인 문제는 어떤 관행과 규범이 실제로 관습법을 구성하는지를 알 수 있는 적절한 방법론을 결정하는 것입니다.서양의 고전적인 법학 이론이 관습법의 개념적 분석과 어떤 유용한 방법으로 조화를 이룰 수 있는지는 즉각적으로 명확하지 않으며, 따라서 일부 학자들([1]존 코마로프나 사이먼 로버츠와 같은)은 관습법 규범을 그들만의 용어로 특징지었습니다.그러나 존 헌드의 코마로프와 로버츠의 이론에 대한 비판과 H. L. A. 하트의 기여에 대한 선호에서 볼 수 있는 몇 가지 의견 차이가 분명히 남아 있습니다.Hund는 Hart의 The Concept of Law가 사회적 행동을 규제하고 분쟁을 해결하는 데 있어 관습법 원칙이 어떻게 식별되고 정의되며 어떻게 작동하는지를 기술하려고 시도한 학자들이 가지고 있는 개념적 문제를 해결한다고 주장합니다.[2]

규범의 무한한 레퍼토리로서

1942년 벨기에 콩고의 관습적인 추장이 주재하는 법원

코마로프와 로버츠의 유명한 작품인 《규칙과 과정》은 [1]츠와나 법을 구성하는 규범을 아이작 샤페라보다 덜 법적인(혹은 규칙 지향적인) 방법으로 상세히 설명하려고 시도했습니다.그들은 "메크와레 멜라오야 셋츠와나"를 카살리스와 엘렌베르거의 정의로 정의했습니다: 그러므로 멜라오는 족장에 의해 발음되는 규칙이고 메크와는 전통적인 용법을 통해 관습법이 되는 규범입니다.[3]그러나 중요한 것은, 그들은 츠와나가 현존하는 규범들의 방대한 배열을 범주로[3] 분류하려고 시도하는 경우가 드물다는 것에 주목했고, 따라서 그들은 이것을 '규범적 레퍼토리의 미분화된 성격'이라고 명명했습니다.게다가, 그들은 특정한 상황의 상황 때문에 또는 본질적으로 그들의 불일치한 내용 때문에 갈등을 일으킬 수 있는 명백하게 양립할 수 없는 규범들의 공존을 관찰합니다.[4]이러한 규칙 분류의 결여와 잠재적으로 상충되는 규범 간의 내부 불일치를 제거하지 못하는 것은 분쟁 해결에 있어서 많은 유연성을 허용하고, 또한 사건에서 자신의 성공을 증진시키고자 하는 분쟁 당사자들에게 '전략적 자원'으로 여겨집니다.후자의 부조화(특히 규범 내용의 불일치)는 일반적으로 규범 중 하나를 '문자적'에서 기호적'으로 높임으로써 해결됩니다.[5]이것은 현재 이론적으로 현실의 다른 영역에 존재하기 때문에 둘 다를 수용할 수 있습니다.이는 매우 맥락적인 것으로, 규범을 고립적으로 볼 수 없고 협상의 여지가 있음을 더욱 잘 보여줍니다.따라서 소위 협상 불가능한 규범은 소수이지만, 대다수는 맥락적으로 보고 실체를 부여하며, 이는 츠와나의 근본적인 것으로 여겨집니다.

Comaroff와 Roberts는 규범의 레퍼토리가 항상 형성과 변형의 상태에 있는 것으로 보이기 때문에 특정 사례의 결과가 규범 레퍼토리를 변화시키는 능력을 가지고 있다고 설명합니다.[6]이러한 변화는 단지 사실상의 변형 관측치를 인정하고 있다는 근거로 정당화됩니다 [219].또한 추장의 정당성은 추장의 결정의 정당성을 결정하는 직접적인 요인이 됩니다.[7]입법 선언문을 작성할 때, 분쟁 해결에서 결정된 것과 달리,[8] 최고 책임자는 먼저 자신의 고문들과 제안된 규범에 대해 말하고, 그 다음에 최고 책임자 위원회가 제안된 법률에 대해 토론하고 그것을 받아들이거나 거부할 수 있습니다.추장은 공의회가 거부하더라도 법을 선포할 수 있지만, 흔히 있는 일은 아닙니다. 그리고 추장이 공의회의 의사에 반하여 법을 선포하면 그 법은 멜라오가 됩니다.그것의 효과는 추장의 합법성과 그 추장 아래 사람들의 관행(및 사회적 관계의 변화)과의 규범의 일치성에 달려 있기 때문에 실행될 가능성은 낮습니다.[8]

분쟁에서 규범의 발동과 관련하여 코마로프와 로버츠는 "논쟁의 패러다임"이라는 용어를 사용하여 분쟁 당사자가 사용하는 언어적 및 개념적 틀을 언급하여 '하나 이상의 암묵적 또는 명시적 규범 참조의 관점에서 관련 사건과 행동의 일관된 그림'이 생성됩니다.[9]그들의 설명에서, (항상 먼저 말하는) 고소인은 따라서 피고가 수용할 수 있는 패러다임을 설정하고, 따라서 그 특정 패러다임 내에서 논쟁하거나 거부할 수 있으며, 따라서 그 또는 그녀 자신의 패러다임을 도입합니다 (통상적으로 사실은 여기서 다투지 않습니다).만약 피고가 패러다임을 변화시키기 위한 것이라면, 그들은 츠와나 분쟁 해결에서 실제로 규범이 일반적으로 명시적으로 언급되지 않는 것을 일반적으로 청중들이 이미 알고 있을 것이고, 단지 자신의 사건을 제시하고 사실을 구성하는 방식이 자신의 패러다임을 확립할 것입니다.당사자(또는 당사자 중 1인)가 내포하고 있는 규범적 근거를 수용하여 명시적 언어를 사용한 규범을 참조하지 않고 오히려 분쟁에서 사실적 쟁점을 격리한 후에 어떠한 규범도 명시적으로 언급하지 않고 그에 관한 결정을 하는 것,또는 당사자들에게 새로운 또는 다른 패러다임을 강요합니다.[9]

필요에 따라 규칙에 의해 규율되는 법

Hund는 코마로프와 로버츠의 유연성 논제인 '규범의 레퍼토리'를 발견하는데, 이는 소송 당사자들과 재판관들이 그들 사이의 해결책을 협상하는 과정에서 선택되는 것입니다.[2]따라서 그는 이른바 "규칙 회의주의"를 그들의 입장에서 반증하는 것에 신경을 쓰고 있습니다.그는 관습의 개념이 일반적으로 수렴적인 행동을 의미하지만 모든 관습이 법의 힘을 가지고 있는 것은 아니라고 지적합니다.따라서 Hund는 내적 측면과 외적 측면을 가진 사회적 규칙과 외적 측면만을 가진 습관을 구분하는 Hart의 분석을 통해 끌어냅니다.내적 측면은 공통된 기준에 따라 의무적인 것으로 인식되는 특정 행동에 대한 지지자들의 부분에 대한 반성적인 것입니다.외부 측면은 규칙적이고 관찰 가능한 행동으로 나타나지만 의무적인 것은 아닙니다.그렇다면 하트의 분석에 따르면, 사회적 규칙은 법적 강제력을 가진 관습에 해당합니다.

하트는 습관과 구속력 있는 사회적 규칙 사이의 세가지 추가적인 차이점을 확인합니다.[2]첫째, 사회가 습관으로부터의 이탈을 눈살을 찌푸리고 그러한 행동을 비판함으로써 이탈을 막으려는 사회적 규칙이 존재합니다.둘째, 이러한 비판이 사회적으로 습관을 고수하는 좋은 이유로 여겨질 때 환영을 받습니다.그리고, 셋째, 집단의 구성원들이 습관적으로 또는 다른 사람들이 모두 그것을 하고 있기 때문에 뿐만 아니라, 적어도 일부 구성원들이 지켜야 할 공통된 기준이라고 생각하기 때문에, 집단의 구성원들이 공통적으로 행동할 때.그러나 Hund는 내부 관점에 따라 달라지는 이러한 기준의 차원을 외부인이 알기 어렵다는 것을 인정합니다.

훈트에게 있어서, 규칙 회의주의의 첫 번째 형태는 관습법의 내용이 관행에서 유래하기 때문에, 그것은 단지 그들의 구성을 알려주는 행동이기 때문에 실제로 객관적인 규칙이 없다는 널리 알려진 의견에 관한 것입니다.이러한 관점에서, 규칙에 구속된 행동과 그렇지 않은 행동을 구별하는 것은 불가능합니다. 즉, 어떤 행동이 법을 준수하는 동기에 의해 동기 부여되고 (또는 적어도 법을 인식하여 행해지는) 다른 요소에 대한 반응일 뿐입니다.Hund는 이것이 법을 정량화하는 것을 거의 불가능하게 만들기 때문에 문제가 있다고 봅니다. 왜냐하면 행동이 분명히 일치하지 않기 때문입니다.Hund는 이것이 내적 요소의 중요성을 인식하지 못한 것에 근거한 잘못된 생각이라고 주장합니다.그가 보기에 위와 같은 기준을 이용하여 특정 공동체에서 '법'을 구성하는 것이 무엇인지를 해독하는 데에는 이러한 문제가 없습니다.[2]

Hund에 따르면, 규칙 회의주의의 두 번째 형태는 공동체가 규칙을 가지고 있을 수 있지만, 그러한 규칙은 '유인하게' 도달하는 것이 아니라, 법적/도덕적 추론을 통해서만 만들어지는 것이 아니라, 대신 규칙을 만드는 사람들의 개인적/정치적 동기에 의해 움직이는 것이라고 말합니다.Hund는 관습법의 느슨하고 정의되지 않은 성격이 관습법의 적용에 있어 광범위한 재량을 (종종 전통적인 '사법 절차'를 통해) 부여한다고 주장합니다.그러나 Hund는 규칙이 때때로 더 임시방편으로 도달할 수 있다는 사실이 이것이 시스템을 정의한다는 것을 의미하지는 않는다고 주장합니다.법이 연역적으로만 만들어지는 완벽한 시스템이 필요하다면, 규칙이 없는 시스템이 남게 됩니다.훈트에게는 그럴 수 없으며, 이러한 종류의 법 제정 과정에 대한 설명은 하트의 "2차 규칙"(규범의 주체가 인정되는 용어의 규칙) 개념에서 찾을 수 있습니다.그러므로 Hund는 예를 들어 Tswana 사회의 일부 영역에서, 2차 규칙은 정치와 개인의 선호와 관련하여 법이 결정되는 정도로만 발전했다고 말합니다.이것은 그들이 "규칙"이 아니라는 것을 의미하지 않습니다.Hund는 만약 우리가 사회가 이러한 2차 규칙을 구성하는 데 있어서 발전적인 패턴을 인정한다면, 우리는 이 사회가 어떻게 법을 구성하고 객관적이고 독립적인 규칙에 의존하게 된 사회와 어떻게 다른지를 이해할 수 있다고 주장합니다.[2]

성문화

민법현대적인 성문화는 중세 관습의 전통으로부터 발전하였는데, 특정한 장원이나 자치구 관할권에서 발전한 지역 관습법의 집합체이며, 주로 판례법에서 서서히 종합되어 나중에 지역 법학자들에 의해 기록되었습니다.관습은 공동체 구성원들 사이에서 특정한 권리, 권리, 의무를 규정하는 논쟁의 여지가 없는 규칙이 되었을 때 법의 힘을 얻었습니다.[10]영국을 위한 BractonDe Legibus et Consuetudinibus Angliae, 파리를 위한 Coutume de Paris, 북부 독일을 위한 Sachenspiegel, 그리고 스페인의 많은 fueros를 포함한 몇몇의 예들이 있습니다.

국제법

국제법에서 관습법은 외교기반을 두든 침략에 기반을 두든 국가 간의 관습적 교류를 통해 발전해 온 국가법 또는 법규범을 말합니다.기본적으로, 과거에 승인된 행위와 일관되게 그들의 업무를 수행해야 하는 법적 의무가 국가 간에 발생한다고 생각됩니다.이러한 관습은 특정한 행위의 국가에 의한 수용 또는 거부에 의해서도 변경될 수 있습니다.관습법의 일부 원칙들은 동등한 강도의 규범을 제외하고는 위반되거나 변경될 수 없는 강행규범의 효력을 달성했습니다.이러한 규범들은 집단 학살과 노예제에 대한 금지와 같은 보편적인 수용으로부터 힘을 얻는다고 합니다.국제관습법은 의무를 부담하기 위한 국가 간의 명시적인 합의로 이루어진 조약법과 구별될 수 있습니다.그러나 많은 조약들은 기존의 관습법을 성문화하려는 시도입니다.

현대의 법체계 안에서

관습법은 민법 전통의 관할권 내에서 인정되는 법의 원천으로, 법령규정 모두에 종속될 수 있습니다.존 헨리 메리먼(John Henry Merryman)은 민법의 전통 안에서 관습을 법의 원천으로 다루면서, 비록 학문적인 작품에서 그것이 주는 관심은 크지만, 그것의 중요성은 "가볍고 감소하는" 것이라고 지적합니다.[11]한편, 세계의 많은 국가에서는 하나 이상의 관습법 유형이 공식법과 나란히 존재하고 있는데, 이는 법적 다원주의로 일컬어지는 조건입니다(국가법 체계 목록 참조).

가톨릭 교회교회법에서 관습은 법의 원천입니다.그러나 정준법리는 관습이 법률의 효력을 얻기 위해서는 입법자의 명시적 또는 묵시적 동의를 필요로 한다는 점에서 민법법리와 차이가 있습니다.[citation needed]

영어 보통법에는 '장기간 사용'을 규정해야 합니다.[citation needed]

도로권을 사용하든, 소유권이 없는 토지를 점유하든 이의 없이 장기간 어떤 일이 진행되었다면, 법은 결국 그 사실을 인정하고 그 일을 하는 사람에게 계속할 법적 권리를 부여한다는 것이 재산법의 광범위한 원칙입니다.[citation needed]

판례법에서는 "관습적 권리"로 알려져 있습니다.예로부터 특정 지역을 참조하여 행하여진 것은 지역법의 한 형태인 관습의 법적 지위를 획득할 수 있습니다.관습을 정의하는 법적 기준은 정확합니다.최근 가장 일반적인 주장은 선박을 계류시킬 수 있는 관습적 권리입니다.[citation needed]

계류장은 법적 선례에 의해 12년(또는 크라운 랜드의 경우 20년)으로 정의된 "시대적"을 위해 사람들이 이를 사용하는 동일한 목적을 위해 지속적으로 사용되었음에 틀림없습니다.두 가지 예를 들자면, 연안 공동체의 지역 주민들의 어업 선단에 의해 과거 200년 이상 확립되었을 수도 있는 계류 관습은 훨씬 더 먼 들판에서 우박을 내릴 수도 있는 오늘날의 휴양 보트 소유주들에게 혜택을 주기 위해 단순히 이전하지 않을 것입니다.소유자 점유자와 임대된 하우스보트가 혼합되어 지난 25년간 지속적으로 사용되어 온 계류장의 하우스보트 그룹은 소유자가 같은 마을이나 도시에 사는 하우스보트에 의해 계속 사용될 수 있음이 분명합니다.계류장의 목적과 관습에 의해 혜택을 받는 사람들의 계급 모두 명확하고 일관성이 있었을 것입니다.[12]

캐나다에서는 관습적인 원주민법이 헌법적 기반을[13] 가지고 있으며, 이러한 이유로 영향력이 증가하고 있습니다.[14]

스칸디나비아 국가에서는 관습법이 계속 존재하며 큰 영향력을 가지고 있습니다.[citation needed]

관습법은 보통 관습법이나 민법과 함께 사용되는 일부 개발도상국에서도 사용됩니다.[15]예를 들어, 에티오피아에서는 돌로레스 도노반(Dolores Donovan)과 게타슈 아세파(Getachew Assefa)에 따르면 1950년대에 민법에 근거한 법전이 채택되었음에도 불구하고, 현재 시행되고 있는 관습법의 제도는 60개 이상이며, "그 중 일부는 공식적인 주법 체계와 상당히 독립적으로 운영되고 있습니다.그들은 이러한 관습법 체계의 상대적인 자율성에 대한 두 가지 이유를 제시합니다. 하나는 에티오피아 정부가 에티오피아의 모든 지역에 법 체계를 시행할 충분한 자원이 없기 때문입니다. 다른 하나는 에티오피아 정부가 이러한 관습 체계를 국경 내에서 보존하기로 약속했기 때문입니다.[16]

1995년 키르기스스탄아스카르 아카예프 대통령은 마을 어르신들의 아크사칼 법원을 활성화하기 위한 법령을 발표했습니다.법원은 재산권, 불법행위, 가족법에 대한 관할권을 가질 것입니다.[17]아크사칼 법원은 결국 키르기스 헌법 제92조에 따라 포함되었습니다.2006년 기준으로 키르기스스탄 전역에 약 1,000개의 아크사칼 법원이 있으며, 비슈케크 수도도 포함되어 있습니다.[17]아카예프는 이러한 법원의 발전을 키르기스스탄의 국가 정체성 재점화와 연결시켰습니다.2005년 연설에서 그는 법원을 이 나라의 유목민 과거와 연결시키고 법원이 키르기스스탄의 자치적 능력을 어떻게 표현했는지를 칭찬했습니다.[18]중앙아시아의 다른 나라들에도 유사한 아크사칼 법원이 존재하며, 법적 형식의 수준은 다양합니다.

아프리카의 뿔에 사는 소말리아 사람들xeer라고 불리는 관습법 체계를 따릅니다.소말리아와[19] 오가덴의 소말리아 공동체 어디에서나 상당한 정도로 생존하고 있습니다.[20]경제학자 피터 리슨은 시아드 바레 정권의 몰락 이후 경제활동이 증가한 것은 소말리아 대부분 지역에서 시어가 제공하는 생명과 자유, 재산의 안전 때문이라고 분석했습니다.[21]네덜란드 변호사 마이클 반 노튼은 또한 법률 전문가로서의 경험을 바탕으로, 그의 종합적인 연구인 '샤이어, 소말리아의 법'에 관한 연구를 하고 있습니다. 아프리카의 지역의 경제 발전을 위한 안정적 기반 (2005)[22]

인도에서는 많은 관습들이 법으로 받아들여지고 있습니다.예를 들어, 힌두교 결혼식은 힌두교 결혼법에 의해 인정됩니다.

인도네시아에서는 그 나라의 다양한 원주민 민족의 관습적인 데이터법이 인정되고, 파푸아에서는 관습적인 분쟁해결이 인정됩니다.인도네시아의 아다트법은 주로 19개의 원으로 나뉘는데, 아체, 가요, 알라스, 바탁, 미낭카바우, 남수마트라, 말레이 지역, 방카벨리퉁, 칼리만탄, 미나하사, 고론탈로, 토라자, 남술라웨시, 테르나테, 몰루카스, 파푸아, 티모르, 발리, 롬복, 마두라섬, 순다, 자바인을 포함한 중부와 동부 자바.족자카르타 술탄국, 수라카르타 수나나나테, 그리고 파쿠알라만과 망쿠네가란의 군주국을 포함한 e 군주국들.

사용자 지정 인터트

관습은 불법행위법에서 과실을 판단하는 데 도움을 주기 위해 사용됩니다.관습을 따르거나 무시하는 것이 과실을 결정하는 것이 아니라 특정한 행동에 대한 가능한 모범 사례 또는 대안을 나타내는 것입니다.

관습법제

참고 항목

참고문헌

인용문

  1. ^ a b 코마로프 & 로버츠.
  2. ^ a b c d e 훈드.
  3. ^ a b 코마로프 & 로버츠, 70세
  4. ^ 코마로프 & 로버츠, 73세
  5. ^ 코마로프 & 로버츠, 75세
  6. ^ 코마로프 & 로버츠, 79세
  7. ^ 코마로프 & 로버츠, 81세
  8. ^ a b 코마로프 & 로버츠, 82세
  9. ^ a b 코마로프 & 로버츠, 85세
  10. ^ R. v. 외교 영연방 담당 국무장관, [1982] 2 All E.R. 118에서 데닝 경은 "이러한 관습법은 기록되어 있지 않습니다.그것들은 한 세대에서 다른 세대로 전통에 의해 전해집니다.그러나 의심할 여지 없이 그들은 공동체 내에서 잘 자리 잡고 있고 법의 힘을 가지고 있습니다."
  11. ^ Merryman, John Henry (2007). The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America (3rd ed.). Stanford University Press. p. 24. ISBN 978-0-8047-5569-6. LCCN 2007003956.
  12. ^ "Customary Mooring Rights". Associated Yacht Brokers. Archived from the original on 13 April 2015. Retrieved 19 April 2015.
  13. ^ "Constitution Act, 1982, s. 35(1)". Archived from the original on 20 March 2007. Retrieved 29 July 2008.
  14. ^ Slattery, Brian. Generic and Specific Aboriginal Rights (PDF). p. 6. Retrieved 21 August 2008. 그리고 :{{cite book}} 일반 이름(도움말)있습니다.
  15. ^ "JuryGlobe". University of Ottawa. Archived from the original on 24 September 2008. Retrieved 11 September 2010.
  16. ^ 돌로레스 A.도노반과 게타슈 아사파는 "에티오피아의 살인: 인권, 연방주의, 그리고 법적 다원주의", 미국 비교법학 저널, 51(2003), p. 505
  17. ^ a b 주디스 베이어, 키르기스 아크사칼 법원: 역사의 다원적 설명, 53 J. OF L. 다원주의 144 (2006)
  18. ^ 아카예프 전 대통령, 키르기스 아크사칼 법원, 베이어서 인용
  19. ^ Spencer Heath MacCallum (12 September 2007). "The Rule of Law without the State". Ludwig von Mises Institute. Retrieved 11 September 2010.
  20. ^ "Grassroots Conflict Assessment Of the Somali Region, Ethiopia" (PDF). CHF International. August 2006. Archived from the original (PDF) on 26 July 2011. Retrieved 11 September 2010.
  21. ^ "Better off stateless" (PDF). Retrieved 11 September 2010.
  22. ^ 반 노튼, 마이클2005. 소말리아의 법: 아프리카의 뿔에서 경제와 사회 발전을 위한 안정적 토대, 트렌톤 뉴저지: 홍해 출판사

원천

  • 훈드, 존.'관습법은 사람들이 말하는 것이다', ARSP Vol 84 1998, 420–433
  • J Comaroff 및 S Roberts 규칙 및 프로세스:아프리카 맥락에서의 분쟁의 문화적 논리 (1981)

외부 링크